Im zu Grunde liegenden Fall hatte ein Stromanbieter der
Tochter einer seiner Kunden Werbe – SMS auf deren Handy geschickt. Eine
Zustimmung wurde seitens der Tochter nie erteilt; lediglich die Mutter gab in
einem Kundengespräch auf Nachfrage des Stromanbieters die Nummer heraus. Dies
ist nach Ansicht des OLG Köln unzulässig. Der Stromanbieter könne nicht davon
ausgehen, dass durch die Herausgabe der Telefonnummer eines nahen
Familienmitglieds dessen mutmaßliche Einwilligung vorliege. Dies stelle eine
unzumutbare Belästigung des Anschlussinhabers nach § 7 Abs. 2 UWG dar. Allein
der Anschlussinhaber kann eine entsprechende Einwilligung erteilen. Geklagt
hatte ein Konkurrenzunternehmen.

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Laut Sachverhalt war der Erwerb einer Matratze innerhalb eines befristeten Zeitraums besonders günstig angeboten worden. Die Aktion wurde jedoch nach dem angekündigten Ende um einen weiteren Monat verlängert.

Hierin sah das Gericht eine irreführende Handlung. Das Gericht gab als Grund für die Entscheidung an, dass der Verbraucher durch die Befristung in den Glauben versetzt würde, er habe nicht viel Zeit für seine Kaufentscheidung. Daher sehe er sich genötigt schneller eine Entscheidung zu treffen, als der Verbraucher, der mehr Zeit habe, Preise zu vergleichen.

(OLG Köln, Urteil v. 25.03.2011, Az. 6 U 174/10

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Ein Händler hatte mit einem Testergebnis sein Produkt beworben. Die Fundstellen-Nachweise dies Testergebnisses waren aber in sehr kleiner Schrift gehalten.

Das Gericht entschied, dass nur leicht lesbare Fundstellen ihren Zweck erfüllen. Eine Irreführung liege daher vor, da die behauptete Werbeaussage so nicht nachprüfbar sei.

(Urteil v. 07.04.2011, Az. 2 U 170/10)

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“Widerrufsrecht/Rückgaberecht:

Sollte es einmal passieren, dass ein bestellter Artikel nicht Ihren Wünschen entspricht, haben Sie 14 Tage Zeit, ihn gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzuschicken. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Rücksendung. Wenn Sie von Ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen bei einem Bestellwert bis 40 Euro sind die Rücksendekosten von Ihnen zu tragen, es sei denn, die gelieferte Ware entspricht nicht der bestellten.”

Offensichtliche Mängel der gelieferten Ware einschließlich Transportschäden sind spätestens jedoch zwei Wochen nach Erhalt schriftlich mitzuteilen.“

Problematisch war vorliegend, dass Widerrufsrecht und Rückgaberecht nicht nur in der Überschrift, sondern auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen vermischt wurden. Rücksendekosten können dem Verbraucher nach der gesetzlichen Regelung nämlich nur dann auferlegt werden, wenn er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht; jedoch nicht, wenn dem Verbraucher ein Rückgaberecht zusteht.

Durch diese Vermischung könne der Verbraucher in die Irre geführt werden, da er nicht weiß, welches Recht ihm nun zustehe. Da dies gegen das Transparenzgebot. Verstößt, hat das LG Karlsruhe entschieden, dass eine solche Vermischung von Widerrufs- und Rückgaberecht wettbewerbswidrig und somit unzulässig ist.

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Durch den Zusatz „Datum des Poststempels“, sei nämlich nicht eindeutig, unter welchen Voraussetzungen der Widerruf fristgemäß ausgeübt werden könne. Zudem werde der Anschein erweckt, der Widerruf könne ausschließlich per Post und nicht per Fax o.ä. geltend gemacht werden. Die könne beim Verbraucher zu einem Irrtum führen, weshalb dieser Abschnitt wettbewerbswidrig ist.

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So untersagte das LG Braunschweig dem Antragsgegner, einem Online-Kfz-Zubehör Händler folgende Klauseln zu verwenden:

1. „Der Käufer hat jede Warenlieferung unverzüglich nach deren Ablieferung zu untersuchen und Sachmängel, die bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung erkennbar sind, unverzüglich innerhalb von 24 Stunden, schriftlich unter Angabe der konkrete Beanstandungen (Fehler, Transportschaden, Mengenabweichungen, Falschlieferung etc.) mitzuteilen. Anderenfalls gilt die Warenlieferung als genehmigt.“
2. “Abweichungen von diesen Geschäftsbedingungen sind nur wirksam, wenn die Verkäuferin sie schriftlich bestätigt.“
3. „Die Verkäuferin ist zu Teillieferungen oder Teilleistungen jederzeit berechtigt.“
4. „Die von der Verkäuferin genannten Termine und Fristen sind unverbindlich, sofern nicht ausdrücklich schriftlich etwas anderes vereinbart wurde.“
5. „Die angegebenen Preise sind unverbindliche Richtpreise.“

Hierfür setzte das LG Braunschweig einen Streitwert i.H.v. 30.000 Euro fest. Da im Rahmen einer einstweiligen Verfügung lediglich der halbe (Hauptsache) Streitwert angesetzt wird, beträgt dieser 60.000 Euro.

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Das OLG Hamm (Az:I-4 U 174/10, Urteil vom 17.02.2011) hatte nun über folgende Klausel eines Online-Händlers zu entscheiden:

“Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, e-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.”

Das OLG Hamm stufte i.E. die Klausel, soweit in AGB verwendet, als rechtswidrig ein. Das Aufnehmen von datenschutzrechtlichen Passagen in AGB ist zwar generell nicht zu beanstanden; jedoch hat dies in einer Weise zu erfolgen, dass die betreffenden Passagen vom übrigen Text optisch hervorgehoben werden. Zudem ist es erforderlich, die Einwilligung des Verbrauchers zum Empfang von Werbekontaktaufnahmen stets durch eine selbstständige Erklärungshandlung einzuholen.

Eine solche Erklärung wird durch das sog. „Opt-In-Verfahren“ erreicht. Bei diesem handelt es sich um ein Verfahren, bei dem Endverbraucher Werbekontaktaufnahmen explizit zustimmen müssen, meist durch „ankreuzen“ einer entsprechenden separaten Erklärung oder durch Email, Fax, Telefon oder SMS. Diese Möglichkeit bestand jedoch in vorliegendem Fall gerade nicht, da die Zustimmungserklärung direkt in die AGB mit einbezogen wurde.

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“Werbung, Geschäftsführung, Büroarbeiten im Bereich der Zahnmedizin; wissenschaftliche Dienstleistungen und Forschungsarbeiten im Bereich der Zahnheiljunde; Dienstleistungen eines Zahnarztes, Dienstleistungen einer Zahnklinik” zur Eintragung in das Markenregister angemeldete Zeichen “Dental Specialists” wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Der 30. Senat des Bundespatentgerichts hat sich dem angeschlossen und die Beschwerde der Anmelderin gegen diesen Beschluss zurückgewiesen.

Die Marke weise einen beschreibenden Begriffsinhalt auf, der ohne Weiteres und ohne Unklarheiten allen beanspruchten Dienstleistungen zugeordnet werden könnten. Es gebe keinen Anhaltspunkt, dass der Verkehr diese beschreibenden Angaben als betriebliche Herkunftsangabe verstehen würde. Außerdem fehle die erforderliche Unterscheidungskraft auch solchen Angaben, “die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchten Waren/Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug dazu hergestellt wird” (BGH WRP 2010, 1504, 1506 – Rn. 23 – TOOR!; GRUR 2009, 949, 951 – Rn. 20 – My World; GRUR 2009, 411 – Rn. 9 – STREETBALL; GRUR 2006, 850, 854 – Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006).

Nach Anwendung dieser Grundsätze könne dem Zeichen “Dental Specialists” die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zugesprochen werden.

Auf Einwendungen der Anmelderin hin hat der Senat im übrigen noch festgestellt, dass die Schutzfähigkeit einer Marke sich auch nicht unter Berücksichtigung vom Anmelder im Patentamtsverfahren angeführter Voreintragungen, die ebenfalls mit dem Wort “Dental” gebildet sind, ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH und EUGH) gehe jedenfalls davon aus, dass “die Schutzfähigkeit einer neu angemeldeten Marke bezogen auf den konkreten Einzelfall und ausschließlich anhand der gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen ist, die insoweit keinen Ermessensspielraum vorsehen; einer vorgängigen Amtspraxis kommt damit keine entscheidende Bedeutung zu”.

Bundespatentgericht 30 W (pat) 52/10 12. Mai 2011

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Dem 28. Senat des Bundespatentgerichts oblag es, bereits das Freihaltungsbedürfnis der Markenanmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG festzustellen.

Voraussetzung sei dabei nicht, “dass sich die beschreibende Verwendung der als Marke angemeldeten Angabe im Verkehr bereits nachweisen lässt. Kann ein solcher Nachweis im konkreten Fall jedoch geführt werden, spricht dies eindeutig für ein schutzwürdiges Interesse der Wettbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit”.

Den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke im Hinblick auf die im Beschluss der Markenstelle des DPMA bezeichneten Waren sah der Senat darin bestätigt, dass der Begriff “Cotto” als Farbangabe und nicht als betriebliche Herkunftsbezeichnung verwendet wird, womit er als Merkmalsbezeichnung für die beanspruchten Waren dienen kann – auch wenn er lexikalisch nicht nachweisbar ist. Dabei seien ungenaue Vorstellungen zum Farbton beim Publikum unerheblich: “Denn die Eintragung ist auch solchen produktbeschreibenden Angaben zu versagen, die in ihrem Aussagegehalt eine gewisse Unschärfe aufweisen oder noch keine exakte begriffliche Konturen erlangt haben (vgl. BGH GRUR 2008, 900, Rdn. 14ff – SPA II).

Auch nicht die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Autorenschaft für den Begriff “Cotto” könne das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beseitigen: “Im Gegensatz zum Patentschutz kennt der Markenschutz kein auf den jeweiligen Erfinder bezogenes Leistungsschutzrecht, vielmehr ist für die rein markenrechtlich zu beurteilende Schutzfähigkeit nur maßgeblich, ob der angemeldeten Marke – wie hier – ein beschreibender Bedeutungsgehalt zuzumessen ist oder nicht. Dagegen ist es völlig irrelevant, wer möglicherweise als Erfinder des fraglichen Begriffs anzusehen ist (vgl. hierzu BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 63/05 – Turbobrake; BPatGE 37, 44, 48 – VHS; BPatGE 33, 12, 17 – IRONMAN TRIATHLON).

Zu Recht hat der Senat die Beschwerde zurück gewiesen und der Marke “Cotto” bezüglich der o.g. Waren die Eintragung in das Markenregister versagt.

Bundespatentgericht 28 W (pat) 120/10 vom 28. Januar 2011

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Der Senat bestätigte damit den Zurückweisungsbeschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts, die jegliche Unterscheidungskraft der Anmeldung vermisst hatte (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), und setzte noch eins drauf, in dem er für die angemeldete Bezeichnung ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG feststellte.

In dem vorangestellten “i” der angemeldeten Marke sah der Senat unter Hinweis auf mehrere Fundstellen die Abkürzung für die Begriffe Internet oder Information. Im Zusammenhang mit dem allgemein verständlichen Wortbestandteil “store” sei der Gesamtbegriff lediglich ein Hinweis darauf, dass alle beanspruchten Dienstleistungen im Wege eines Internethandels betrieben werden könnten. Die farbige Ausgestaltung der Buchstaben in einfacher Druckschrift hält der Senat nicht für geeignet, einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck herbeizuführen, sondern er zählt sie lediglich “zu den werbeüblichen, dekorativen Gestaltungsmitteln, an die der Verkehr gewöhnt ist. “Darüber hinausgehende charakteristische Merkmale, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2004, 331, 332 – Westie-Kopf; GRUR 2004, 683, 684 – Farbige Arzneimittelkapsel; GRUR 2005, 257, 258 – Bürogebäude) weist das angemeldete Zeichen nicht auf.”

Die Beschwerde war deshalb zurück zu weisen.

Bundespatentgericht 26 W (pat) 508/10 vom 26. Januar 2011.

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