Genannt werden dort Geschäftshandlungen, die in jedem Fall unlauter (und damit abmahnbar) sind.

Liest man sich die einzelnen Tatbestände durch, so wird schnell klar, dass die Liste eine Vielzahl nicht ganz klarer Rechtsbegriffe enthält.

Dennoch sollte man etwaige Marketingmaßnahmen oder -kampagnen grob durch das nachfolgende Raster laufen lassen, um festzustellen, ob einer der Tatbestände unmittelbar eingreift. Gegebenfalls sollte man sich über Maßnahmen Gedanken machen, die aus einem entsprechenden Risiko herausführen oder dieses zumindest kalkulierbar machen.

Um die Liste transparenter zu machen, haben wir die einzelnen Punkte mit Beispielen versehen. Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Abs. 3 sind:

“Sich mit fremden Federn schmücken”
1. Die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören;

2. die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung; Beispiel: Bio-Siegel oder „Blauer Engel“.

3. Die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt; Beispiel: „staatlich anerkannt …“.

4. Die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden, oder die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen; Beispiel: „Öffentlich anerkannt …”.

“unhaltbare Versprechen”
5. Waren- oder Dienstleistungsangebote zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote). Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit nachzuweisen;

“Versprechen, die man nicht halten will”
6. Waren- oder Dienstleistungsangebote zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen, etwas Fehlerhaftes vorführt oder sich weigert zu zeigen, was er beworben hat, oder sich weigert, Bestellungen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen;

“unter Zeitdruck setzen”
7. die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden; Beispiel: „Nur heute“ oder Ähnliches.

“Sprachwechsel”
8. Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden; Beispiel: ein in England ansässiger Onlineshop, der Waren auch auf Deutsch anbietet, aber dann überraschend Reklamationen nur auf Englisch abwickeln will.

“Verbraucher täuschen”
9. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig; Beispiel: Verkehrsfähigkeit: Damit ist die rechtmäßige Handelbarkeit, Kauf- und Verkaufbarkeit in einem bestimmten Gebiet gemeint. Wichtig z.B. bei markenverletzenden Plagiaten, die, weil mit einem Verkaufs- oder Einfuhrverbot belegt (§14 MarkenG), nicht verkehrsfähig sind. Der Käufer einer nicht verkehrsfähigen Sache läuft Gefahr, dass er die Sache herausgeben muss und auf seinem Schaden sitzen bleibt.

“Mit Selbstverständlichkeiten werben”
10. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar; Beispiel: „Zwei Jahre Gewährleistung auf Neuwaren“.

“Schleich-Werbung”
11. Der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung); Beispiel: Fingierte Zeitungsartikel.

“Angstwerbung”
12. Unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt;

“Trittbrettfahren”
13. Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen; Beispiel: Plagiate, ähnliche Nachbauten - hier ist bereits die Werbung verboten.

“Schneeballsysteme”
14. die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, das den Eindruck vermittelt, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System könne eine Vergütung erlangt werden (Schneeball- oder Pyramidensystem);

“Unwahrheiten, Übertreibungen und Ungenauigkeiten”
15. die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen;

16. die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen; Beispiel: “Mit Kauf von “X” erhöhen sich ihre Gewinnchancen..”

17. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird; Beispiel: “Lieber Herr X, sie haben gewonnen. Sichern Sie sich Ihren Preis noch heute…”

18. die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen;

19. eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen; Beispiel: „Made in Germany“, „wir produzieren in Deutschland“ obwohl dies nicht zutrifft.

20. Das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden;

21. das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis”, „umsonst”, „kostenfrei” oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind;
Beispiel: Nicht offen gelegte Grundgebühren oder Mindestabnahmen.

22. Die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt; Beispiel: Adressbuch- und Aboschwindel.

23. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig; Beispiel: Viele eBay-Händler sind wegen des Umfangs ihrer Tätigkeit als gewerblich tätig einzustufen.

24. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kundendienst verfügbar;

“Nötigung zum Kauf”
25. das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen;

26. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt;

“Schickane”
27. Maßnahmen, durch die der Verbraucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versicherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass von ihm bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Vorlage von Unterlagen verlangt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder dass Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beantwortet werden;

“Kinder!”
28. die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen;

“Untergeschobene Waren und Dienstleistungen”
29. die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen, sofern es sich nicht um eine nach den Vorschriften über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zulässige Ersatzlieferung handelt

“Mitleidstour”
30. die ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme.

Liegt eine geschäftliche Handlung gegenüber einem Verbraucher vor und erfüllt diese eines der Beispiele aus der schwarzen Liste, so ist der Tatbestand des § 3 Abs. 3 UWG erfüllt und die Handlung unzulässig.

Verfasser RA Christian Zierhut, Kontaktaufnahme unter http://www.anwalt.ag/rechtsanwalt/kontakt/czierhut/

Unterscheidungskraft könne in Anlehnung an die aktuelle Rechtsprechung des EuGH und des BGH nicht nur solchen Angaben abzusprechen sein, die einen entsprechenden beschreibenden Begriffsinhalt haben, sondern auch aus anderen Gründen.

Hier bezeichnet das Markenwort Ravioli die Form der beanspruchten Waren, hier der Süßwaren, die eine erhebliche Formenvielfalt aufweisen können. Üblicherweise bezeichne man - auch in Deutschland - mit Ravioli eine Grundform von rechteckigen gefüllten Teigwaren, deren Form auch in die Vielfalt der Süßwarenformen Eingang gefunden hat.

Der Verkehr wird „in der Bezeichnung „Ravioli” lediglich einen beschreibenden Hinweis auf die Form dieser Waren sehen”.

Der Senat schließt in seiner weiteren Begründung zwar nicht aus, dass in einzelnen Bereichen bei Lebens-, Genuss- und Arzneimitteln die „regelmäßig in bestimmten Grundformen produziert und vertrieben werden, eine abweichende Gestaltung als Herkunftshinweis gewertet werden könnte, sieht dies im vorliegenden Fall aber nicht als gegeben an.

Daher: keine Schutzfähigkeit wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft.

25 W (pat) 23/09                               13.10.2009

Unterscheidungskraft könne in Anlehnung an die aktuelle Rechtsprechung des EugH und des BGH nicht nur solchen Angaben abzusprechen sein, die einen entsprechenden beschreibenden Begriffsinhalt haben, sondern auch aus anderen Gründen.

Hier bezeichnet das Markenwort Tortellini die Form der beanspruchten Waren, hier der Süßwaren, die eine erhebliche Formenvielfalt aufweisen können. Üblicherweise bezeichne man - auch in Deutschland - mit Tortellini eine Grundform von ringförmigen gefüllten Teigwaren, deren Form auch in die Vielfalt der Süßwarenformen Eingang gefunden hat.

Der Verkehr wird „in der Bezeichnung „Tortellini” lediglich einen beschreibenden Hinweis auf die Form dieser Waren sehen”.

Der Senat schließt in seiner weiteren Begründung zwar nicht aus, dass in einzelnen Bereichen bei Lebens-, Genuss- und Arzneimitteln die „regelmäßig in bestimmten Grundformen produziert und vertrieben werden, eine abweichende Gestaltung als Herkunftshinweis gewertet werden könnte, sieht dies im vorliegenden Fall aber nicht als gegeben an.

Daher: keine Schutzfähigkeit wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft.

Einen wichtigen Hinweis bezüglich der Einbindung älterer Entscheidungen gibt der Senat auch noch, den man sich immer wieder vor Augen halten sollte:

„Auch die Entscheidung 32 W (pat) 265/00 führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann ein Anmelder aus der Eintragung vergleichbarer oder identischer Marken keinen Anspruch auf Eintragung auch seiner Anmeldung in das Markenregister herleiten. Voreintragungen selbst identischer Marken führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grudgesetzes zu einer Selbstbindung der über die Eintragung entscheidenden Stellen, da es sich dabei nicht um eine Ermessens- sondern um eine Rechtsfrage handelt (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201, 203 Tz. 15-19 „Schwabenpost/Volks.Handy”; vgl. auch BPatG BlPMZ 2007, 236 - „CASHFLOW”; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 26-28)”.

25 W (pat) 22/09                               13.10.2009

Der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts hat diese Entscheidung bestätigt. Auch für ihn stellt sich die Marke als bloße sachbezogene Warenangabe dar. Diese Einschätzung gelte auch für Marken, die aus fremdsprachigen Wörtern bestehen, „wobei auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist”. Maßgeblich seien nicht nur die inländischen Verbraucher, sondern auch der Handel, der infolge der Globalisierung über entsprechende Sprachkenntnisse verfüge. Insofern „muss davon ausgegangen werden, dass der Sinngehalt der in kyrillischen Buchstaben eingetragenen Marke auch im Deutschen mit „die Russische” ohne weiteres erkannt und verstanden wird und damit der beschreibende Kontext zu den beanspruchten Waren auf der Hand liegt”.

„Ob die lexikalisch nachweisbare Bezeichnung bereits im Eintragungszeitpunkt für diese Waren tatsächlich beschreibend verwendet wurde, kann dagegen dahinstehen”, meint der Senat („vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 Nr. 32. „Doublemint”)”. Es genüge in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden könnte.

na sdarowje!

28 W (pat) 96/08                               01.12.2009

Die jüngere Marke „Fourty6″ beansprucht Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 42. Die Widersprechende stützt sich auf 2 Gemeinschaftsmarken „46″ und begründet ihren Widerspruch auf Waren/Dienstleistungen der Klassen 9, 38, 42. Der Senat hält die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen für teils identisch, ansonsten für stark ähnlich, verwechselt die Marken dennoch nicht, weil sie seiner Meinung nach so unterschiedlich sind, dass nicht mit einer verwechslungsgefahr zu rechnen ist.

Der Senat sieht in klanglicher Hinsicht deutliche Unterschiede, weil die Widerspruchsmarken „46″ keinen Hinweis enthalten, dass sie englisch ausgesprochen werden. Folglich muss bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die deutsche Aussprache der Ziffern, „sechsundvierzig”, zugrunde gelegt werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, „dass in vielen Unternehmen der IT-Branche auch in Deutschland Angestellte mit englischer Muttersprache tätig” sind, „die „46″ im Telefonverkehr ohne weiteres mit „fortysix” benennen würden”. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr komme es vielmehr auf die Verhältnisse im Inland an und hier stehen sich die unterschiedlichen Bezeichnungen in deutsch und englisch gegenüber.

Auch eine begriffliche Ähnlichkeit hat der Senat ausgeschlossen. Folge: keine Verwechslungsgefahr!

Hätten Sie das gedacht?

25 W (pat) 36/08                               08.10.2009

Den sieht der Senat nicht als eingehalten an.

Die Vergleichswörter sind mit jeweils 9 Buchstaben und drei Silben als lang anzusehen. Davon stimmen 7 Buchstaben überein. Ein jeweils weiterer (n statt m) ist an unbetonter Stelle klanglich vom anderen kaum zu unterscheiden; die stark beachteten Wortanfänge sind fast identisch. Lediglich die mittlere Silbe zeigt die Vokalabweichung „a” gegenüber „e”. Insgesamt führt Letzteres „jedoch nicht zu einem merklich unterschiedlichen Gesamtklangcharakter der jüngeren Marke”, weshalb sie den erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht einhält.

Der Senat hat die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke als unbegründet zurück gewiesen und in Übereinstimmung mit der Markenstelle des DPMA die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

33 W (pat) 11/08                               29.09.09

Noch zwei Aussagen im Senatsbeschluss sind für den allgemeinen täglichen Gebrauch hilfreich:

- Die Mehrdeutigkeit der Wortzusammensetzung spielt bei § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in der Regel keine Rolle: „Ein Wortzeichen ist nämlich auch dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. EuGH MarkenR, 2003, 450 DOUBLEMINT)”.

- Die Markenwörter müssen am Anmeldetag nicht notwendigerweise zu beschreibenden Zwecken für die beanspruchten Waren/Dienstleistungen verwendet werden. „Es genügt, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 22 MarkenG ergibt, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck dienen können”.

Im übrigen hält der Senat die mittige Anordnung des Punktes zwischen den Wortbestandteilen „vital” und „expertise” nicht für einen schutzbegründenden Überschuss, sondern für werbeüblich.

Daher insgesamt: kein Markenschutz!

30 w (pat) 35/09                                 17.09.2009

In beiden Fällen ging es um die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/104/EWG, das ist die “Markenrichtlinie”, der mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG übereinstimmt. Der Europäische Gerichtshof hatte sich geäußert, im Ströbele/Hacker u.a. war es nachzulesen, das Bundespatentgericht hat es entsprechend wiederholt, nur der Anmelder hatte es nicht wahrhaben wollen:

“Diese Regelung (§ 8 Abs. 2 Nr.2 MarkenG) verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen frei verwendet werden können. Sie erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung nur einem Unternehmen vorbehalten werden.”

Dabei wird als entscheidendes Kriterium allein auf die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung abgestellt.

Das Gericht hat ausgeführt, dass - wie in diesem Fall - die Eignung zur beschreibenden Verwendung sich aus dem unmittelbaren Sinngehalt der Bezeichnung ergeben kann oder aus ihrer tatsächlichen beschreibenden Verwendung im Verkehr. Entsprechend ist dies auch im Kommentar Ströbele/Hacker § 8 RdNr. 199 nachzulesen.  

30 W (pat) 61/08            30.04.09

Damit stelle die angemeldete Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen lediglich einen Hinweis auf deren Art und Ort der Erbringung dar, nämlich, dass die Urnenbestattungen auf einem bergseitig gelegenen Begräbnisplatz sind.

Die angemeldete Marke ist damit nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht schutzfähig. Die Eintragung musste ihr versagt bleiben.  

30 W (pat) 14/08            09.07.09